法律与文学研究：从文学文本到电影的跨越与思考

东莞东城律师获悉

目前中国法学界对法学与文学的研究，多集中在“文学中的法学”，基于文学文本的研究并不多。在法学理论而非法史研究方面，唯一重要的以文学文本为研究重点的研究，似乎只有赵小莉对《祝福》、《窦娥冤》以及一些外国名著的研究，但大多未以论文形式发表。法学界讨论或评论最多的——《秋菊上法庭》估计有上百部虚作，是电影，而非文学文本，偶尔有人追溯原作短篇小说《万家诉讼》。除了《秋菊》，我自己的研究还涉及《被告人山刚野》、《无极》、《骑马上法庭》、《单身汉》等电影。 2016年，另一部法律电影《我不是潘金莲》也热映，引起了法律和文学研究者（不仅仅是法律专业人士）的关注，这其中隐含着一些值得分析和探讨的问题。

经典文本与阅读

“文学中的法律”研究起源于美国，也曾涉及诗歌，但更多的是叙事性文学，通常是古典文本。然而在中国社会，由于种种原因，这样的文本并不多，因此缺乏对叙事性文本的精读训练，影响了基于虚构叙事性文学文本的中国法律研究。

中国文学自古讲究“诗言志、歌言言”，纯叙事性的文学文本并不多。正如我前面指出的，元杂剧是以唱腔为主的戏剧，不太注重情节和叙事，有的剧作几乎全是抒情的。因此，很难从这些作品中提炼出来并进行法学研究。以“三言”、“二拍”为代表的唐宋传奇和明清传奇小说，虽然留下了很多非常优秀的短篇叙事文本，但至今还没有或者尚未形成普遍认可的经典叙事文本，因此很难引起法学学者的关注；即使有人愿意研究其中的法律问题，也很难形成学术互动，形成学术共同体。明清小说名家名作是文学经典，也涉及一些政治法律问题，但从我粗略的阅读来看，很难提炼出与法律直接相关的有趣的理论话题。声称中国古代文献中没有留下或者创作出关于法律的经典文本，未免妄自揣测。

新文化运动以来的文学在一定程度上改变了这一状况，小说、戏剧成为文学的主体，但具有明显法律意味的经典文本仍然不多，或许是传统的或革命性的阅读方式阻碍了读者和研究者有效地将其转化为经典的法律和文学文本。

这是拓展文献法学研究必须面对的问题。但麻烦的是，即使发现并确认了问题，也未必能解决——世界上的问题并非都能解决。这是文献法学研究遇到的问题；即使个人努力，也很难说会有什么进步。有两大障碍难以克服。

第一，在这个时代，很难创造出足以引起学术界足够重视甚至得到认可的经典中国法律和文学文本。我并不排斥一些外国文学文本被中国学者研究，但这是不可能的，也不应该成为中国文学法学研究的主要内容。但要拓展中国文学法学研究，一个前提是必须创造出一些相关的经典文本。

一是尝试把中国传统抒情文学，特别是诗歌纳入法律与文学的研究范围，探索新的可能性。我最近做了两次在广义上研究法律与文学关系的尝试，一是从唐宋诗歌中发现中国古代文人学者心中的中国版图；二是从诗歌中发现传统儒家试图规训的农耕村落最容易受到威胁的不稳定因素：那些可能以各种方式穿梭或飘荡在村落中的热情文人。

第二，中国古典历史叙事文本的法律文学化解读。这种努力，既是非正统的，又有其在中国文史哲一体化的传统中应有的依据；是完全可能的，也是十分必要的。很多被视为忠实史料的文本，在今天看来，其实都是文学文本。在鲁迅眼中，《史记》是“无韵的离骚”，这不仅是褒义，也是定性的描述；在现代人眼中，很多中国史书都过于虚构。我在复仇研究中，曾引用过《史记》和《汉书》中的相关故事或记载。确实，窦娥冤的原型，《汉书》中记载的东海孝女的故事，在我看来，远比元杂剧《窦娥冤》更加深刻动人，更有法律和文学的悲剧感。

类似的努力可以也应该用于解读现代文学。赵小莉对《祝福》的解读，就是一项原创性的重要努力。在对《安提戈涅》的研究基础上，我也重新解读了《雷雨》，了解到传统儒家思想对于中国传统乡村秩序的重要性，以及它对于家庭中父子、兄弟、男女关系的伦理关怀背后所蕴含的深刻制度考量。这样的努力，不能完全指望法律学者，重要的新生力量很可能来自、也应该来自文史研究者。

即便如此，我对当前研究状况的改善并不乐观。最大的困扰在于，相较于图像和视频的阅读，文本阅读，尤其是文献法学研究所需的精读，不可避免地在减少。最突出的证据，就是当代中国法律和文学研究的实践，从一开始就更多地围绕电影作品展开，而较少围绕文学文本展开。原因有很多，但重要的原因或许源于人性——人是视觉动物，而不是文本阅读动物。另外，阅读，尤其是精读，比看电影更费时费力，看一部电影一般只需要两个小时。在这个时间机会成本急剧上升的忙碌时代，阅读有点奢侈，精读则太过贵族化。时间因素因此将长篇电视剧和法律的研究排除在外。

影视法学研究展望

通过电影研究法律的趋势将会持续，甚至可能扩大。但电影能否支持并有效取代法律和文学研究还不确定。没有充分的理由让我们乐观。

可以肯定的是，在一段时间内，中国电影作品的数量会越来越多，质量也会逐渐提高；如果自发的字幕组能够合法地存在于网络空间，外国电影作品也可能会通过网络渠道更快地进入中国社会。在这方面，法律和文学研究领域的研究材料会更多。但这不一定会带来优秀的法律和文学研究。结果可能完全相反，可能会解构文学/电影中的法律子领域。

这是法学文学研究——关注经典作品——所经历的，但也是影视作品的特点所决定的。法学文学研究之所以借鉴经典叙事文学文本，主要不在于其涉及的法律问题重要且经典，更重要的是经典文学文本使得法学文学研究者更容易从大量文本中选取、聚焦，进而进行分析讨论。这部分是因为西方法学文学研究往往关注荷马史诗、古希腊悲剧、莎士比亚或卡夫卡，而很少——尽管仍有——关注当代文学作品。如果预期的读者不熟悉相关文本，研究者将难以入手，因此不可能因为论文中提到了某段文本就期望读者回头去专门阅读。借助普通读者普遍知晓的作品，法学文学有一条捷径，也有一条高速公路。

这个知识体系前提同样适用于影视作品。虽然不乏经典，但总体来说，影视作品更多的是一次性快餐消费，产品数量庞大甚至庞大。因为输出数量庞大，会形成不同的消费群体；甚至在制作之前，从剧本、导演到主演的选择，甚至作品的很多细节，都通过大数据分析来针对细分市场。带来的一个后果就是，很难形成大众会长期关注的影视作品。由于义务教育更强调文本阅读，可以预见的是，“代沟”在影视中会比阅读更容易出现。没有大众的关注，影视中的法律讨论将更难开展。我在评论一部非常冷门的电影《单身狗》时就遇到了这样的困扰。

并不是说不能开展影视方面的法律研究，但如果开展，很可能不会围绕经典影视展开，而更可能围绕那些不知为何而红的作品展开。法律和文学方面的研究和探讨，也可能提升这部影视的热度，使其成为该领域的经典研究素材，引发一系列的议题。不过，学术界的努力能起到多大作用，目前还无法确定。

《秋菊上法庭》就是一个典型的例子，它引发的讨论在法学界比在电影界、文学界等其他任何学术界都要多。但这种情况并不是偶然就能达到的。当年的另一部电影《被告人山钢爷》虽然反映了同样重要的法律理论和实践问题，演员的演技也相当不错，但并没有火起来。《秋菊上法庭》的火爆甚至和它在国际上的获奖无关，或者至少这个因素越来越不重要了。贾樟柯的系列电影在国外获奖，但在中国，除了大学校园外，几乎无人知晓；知道的人也未必愿意去关注。有些国际获奖影片质量很差，比如《单身汉》。看到这种情况，我们可以推断，如果没有经典的或者特别火爆的影视作品，那么影视法学研究很可能只与研究者的个人兴趣有关，不会有太多读者去关注。从这个角度看，《秋菊上法庭》能算得上是中国法律和文学研究的成功吗？因为它已经受到关注将近四分之一世纪。事实上，这也是一种尴尬！用影视中的法律来代替文学中的法律，其局限性是相当明显的。

文学中的法律——什么法律？

另一个让我对文学/影视中的法律持悲观态度的因素是，虽然可供法律研究的话题很多，但真正能作为文学和影视文本素材、值得法律和文学探讨的话题其实非常有限。一些涉及法理学的基本问题自古以来就纠缠不清，通常与人性和制度的各种经济、社会和知识条件有关。无论是复仇、婚姻家庭中的爱恨情仇、乱伦，还是法律和其他社会规范和制度的出现，情理与法律的冲突，裁判的不确定性，冤假错案，魅力裁判，都没有一劳永逸的解决办法。只不过这些问题都会通过文学嵌入到特定时空的社会语境中，具体表现形式会呈现出浓厚的本土色彩，甚至与我们概括为优点或缺点、善或恶的具体行为主体的各种个体特征和天赋直接相关。

这是我理解的。但《秋菊上法庭》以及我的其他同类研究，为此提供了正反两方面的例证。秋菊提出的是制度变迁中个人命运的问题，基于传统农耕社会、熟人社会的正义与秩序，秋菊对法律和法律实践的想象与预期，与她实际接触到的现代（商业社会）法治实践产生了冲突。这不仅让秋菊感到困惑，也让那些教条地信奉、勇敢追求现代法治的中国法律学者和法律工作者或多或少地感到尴尬，产生了一些反思或感触，即便他们不愿意承认。秋菊的个人经历可以被忽略，甚至可以被很大程度地忽略，但其中隐含的问题却并非轶事、意外或偶然。这一问题也引起了很多关注中国法治改革与实践的外国法律学者的关注——许多美国顶尖法学院在中国法研究和教学中都放映了这部影片，并专门针对影片中提出的问题组织了讨论。

但并不是所有具有浓郁地方特色的法律题材电影都能得到秋菊这样的关注。我在同一篇文章中讨论的电影《被告人山钢爷》就没有那么幸运了。在国际著名电影节上获奖的《马背上的法庭》同样不幸，尽管它反映了经济社会发展不平衡的中国更深层次、更现实的法治问题，并且有着浓重的西南边陲背景。编剧和导演把故事放在司法改革的背景下，而司法改革并不是大多数电影观众直观感知到的，很难理解。而且，在2006年这部电影上映的时候，即使是法律界人士，谁会在业余时间关心中国的司法改革呢？

这里隐含的问题是：法律与文学研究绝对不是以文学为中心，但我们也应避免以作品代替社会生活。法律与文学研究或许能启发我们的生活体验，但不能代替实证研究。过于矫揉造作的文学阅读/欣赏，会错过那些只有研究者才能揭示的、具有理论意义的法律问题，而这些问题往往与整部作品的故事没有直接关系，甚至非常边缘化。我们不能把虚构作品当成现实世界，对其中的细节过分执着和“过分”纠缠。如果过于认真对待细节，我们随后可能会把相关的分析和讨论建立在不可靠的虚构之上。在《秋菊》中，李公安成功地调解了秋菊和村长的关系，双方互相说好话是自然而必要的。但他绝对不可能自掏腰包买零食，以村长的名义送给秋菊；当时的基层干部不仅拿不出钱，而且这也不是一次正常的调解。不少法律界人士也指出，这部电影中很多法律和程序细节都存在常识性错误。只是这些错误微不足道，因为法律问题是“实”的。但这里的“实”是什么意思呢？

即便法治建立，这样的“现实”问题还是会时不时地出现——至少在很长一段时间内——纠缠观众和法律界人士。电影《我不是潘金莲》中，为了让丈夫在公司多分一套房子，生二胎，李雪莲和丈夫同意假离婚，但不忠的丈夫却趁机再婚，住进了新分的房子里。李雪莲起诉法院，但无法给秋菊一个“解释”的现代法律并不承认“假离婚”。李雪莲由此踏上了漫长的上访之路。她很难对付，甚至可以说是“惹是生非”，但她不仅不是潘金莲，在中国传统文学人物的分类中，她甚至有点像秦香莲——受尽侮辱和伤害。但现在社会变了，相应的，约束、审判、惩罚人的各种社会规范和机制也发生了变化。她想要的是传统的理性，但社会却转向了现代法理，她无法诉诸正义、国家法律、良知甚至社会压力去惩罚“不忠之人”；甚至，由于法治，那些原本想当“包公”的干部也无法当包公。她只是在这种制度下折腾，这种制度塑造了她对正义的期待，但在某种意义上对她来说却是“不忠”的。她不仅牺牲了自己的青春，还把自己变成了一个“麻烦制造者”。这样的问题真的没有解决办法，或许我们只能忘记它们。但忘记能使它们消失吗？很多时候，它们会像猫一样跳出来，明亮的黑眼睛会在黑暗中长久地盯着我们！

法律与文学对此类问题的反复演绎，实际上并不能解决任何法律实践问题，甚至未必能提供什么新的思想洞见，而只是唤起制度与程序中已然粗粝的敏感性，让我们意识到自己精心编织的法治之茧，在必要性和制度容忍度的限度内，酌情或变通，有时甚至以一种带有“人治”气息的“违法”方式来应对这种人类命运。

可见，文学中的法律与电影中的法律虽然看似相似，但实际的社会功能却可能有所不同。文学中的法律更容易引发理论反思，而电影的即刻消费则更容易带来强烈的情感冲击、直观的感知和经验的重启。二者或许可以相辅相成，但很难互相替代。

其他被忽视的领域

由于个人理论倾向，我更关注广义的文学（包括影视）中的法律，这不是法律与文学研究的全部，还有与文学相关的法律，通过文学来研究法律。

其实我还有一篇关于《秋菊》的论文，也是在《秋菊的困惑》出版的同一年发表的，讨论了在当时的条件下，电影《秋菊》的纪实性摄影是否构成对他人肖像权的侵犯。这是一篇关于“文学的规律”的论文。借助这个案例，引用科斯的权利互惠性，我挑战了当时中国法律界普遍接受的个体权利可以明确界定以解决纠纷的理念。十年后，针对陈凯歌的电影《无极》和胡歌的戏仿作品《一个包子引发的血案》险些闹上法庭的纠纷，我从法律的角度讨论了当时中国版权法中没有提到但在现实中并不罕见的“戏仿”的知识产权保护，并讨论了电影等产品的消费维权。受冯翔的启发，早在一年前我就探讨过中国传统戏剧中的道德说教问题，可以称之为“文艺规律”。

因此，法律和文学领域中，还有一些领域是值得法律和文学研究者关注的，有些甚至与法律实践有关。近期一个典型的纠纷是，香港著名作家金庸将青年网络小说家江南告上法庭，要求其停止侵犯原告的著作权和不正当竞争，并公开道歉，赔偿金庸500万元经济损失，理由是江南的小说《这里的少年》借用了金庸小说中人物的名字。江南本人也为此道歉。

但这个问题并不简单，江南的道歉只能说明他心存感激、人品良好，但并不能证明法律应该照办，认定江南侵权，法律的判决必须取决于其他社会考量。

有人认为，江南创作的是同人小说，不受我国著作权法的规范；按照日本的惯例，原作者与同人小说作者享有同等权利。但《少年们来了》很难被称为同人小说。江南写的是大学生的校园生活，故事新颖，只是借用了金庸小说中的人物名，与武侠无关。江南受金庸小说人物名影响，但其程度如何认定？能等同于同人小说吗？

如果使用了前作人物的名字，是否侵权？前作人物出名与否有关系吗？如果人物被后人使用后变得更出名了怎么办？至少我从这里知道这些名字，但我没有看过金庸的小说或者对应的电视剧，不止我一个，卡夫卡的小说主角是K，那以后就没有人可以用K当主角或者配角了？究竟是什么让金庸获得了令狐冲、黄蓉等小说人物名字的专有产权？或者说法律为什么要给金庸这样的专有使用权？是只针对一本书？还是金庸所有书籍的名字，包括那些不知名的人物？

金庸以周星驰的电影《功夫》为证据，称“在香港使用我的角色名字是要付费的”。但那是在香港。在大陆也并非不可能，但他必须给出一个强有力的理由。小说和电影的用法不应混淆。这里只用人名，而《功夫》用的是角色。这两种用法显然不同。法律应该更关注这种差异以及这种差异的后果和意义。

作家的名字很难享有专有产权。作家能不能对自己创造的名字享有某种特权？王朔发现另一个王朔出版了一本小说集，显然后者从前者那里获益太多，这显然损害了消费者的利益，也损害了前者作品的销量。但作家如何能享有自己名字的专有产权？别人不能和你同名，必须改名？其他行业同名的人大有人在，你能因为年龄大或者名气大就“先占”吗？

我只是提出问题，不讨论也不表态。我真正想说的是，法学和文学研究者应该多关注类似这样的问题，这不仅仅是知识产权研究。法学和文学研究者必须多关注相关的法律实践。有理论偏好不是问题，但要防止偏颇——“（学术）偏颇必然导致思想营养不良”，这对法学和文学的未来是致命的。二十年后，下一代学者还会讨论《秋菊打官司》，还是会加上《我不是潘金莲》？

当前景黯淡时该怎么办

问题其实并不暗淡，问题是：这重要吗？对谁重要？有多重要？

当然重要！从法学与文学领域的发展来看，这关系到这个交叉学科研究领域的前景和生存。任何一个领域的研究，如果没有足够实质性的社会功能，这个领域就一定会没落，不管现在的研究者多么虔诚、多么有志气、多么努力、多么有才华。“天下繁华，皆为利来；天下繁华，皆为利来。”从??中国大学近三十年来各院系招生格局的变化就可以看出这一点。从长远和总体来看，如果高考成绩大致对应考生的智力和能力水平，或者为了便于下文分析，可以肯定的是，法学与文学研究领域不会吸引太多法学学者的兴趣。而且，我并不认为这种变化对这个社会一定是坏事。有该做的事，也有不该做的事。对个人来说可以，但对一个社会来说，我想不出有什么不可以的理由。

对于真正喜欢法学和文学研究的人来说，前景应该不是什么特别大的问题，除非影响到生存。对于那些只是因为这个领域有点特殊而误以为会对法学研究和法律实践有帮助而进入这个领域的学者来说，看到这种黯淡的前景（这是一句错误的句子——黯淡就是不明确的意思）将有助于一些研究者及时调整自己的研究方向，不至于一次次误入歧途，白白浪费青春。我甚至不提倡、也从来不热烈欢迎太多人进入这个领域。在法学院教育中，不管它有多好，也只能是、也应该是边缘性的；否则，你还是去中文学院或者外语学院深造吧。

但是这个世界上确实有这样一些人，他们喜欢思考一些理论问题，喜欢并且善于用广义的文本去接近法理问题，从而唤醒人们对某些法律问题的直觉把握。对于这些人而言，学术前景暗淡并不算什么问题。研究者个人的喜悦，或者说学者的成败（而非成名），几乎与这门学科的成败无关。学术个人的成功必须非常具体、非常个体化，是发现并阐释了某个文本的新意义，并告诉给愿意、能够倾听的人。即便没有人听，这座园子完全荒芜，也与他个人的努力无关。他只是来到这座园子，没有责任或义务让这座园子保持郁郁葱葱。世界上有那么多非物质文化遗产，这并不能证明人们的努力不够，而只能证明有人在那里努力过。从更大层面来讲，每个人乃至整个人类的一切努力，从最终意义上来说都是无望的，但这并不意味着一个人选择做的事是没有意义的。

在本文的最后，我看到了微信上朋友转发的一篇书评，评论了英国女作家安妮塔·布鲁克纳的小说《绝望的爱》。其中一段关于浪漫主义的文字让我很感动：“‘在无法忍受的境况中无休止地推理，却依然被这种境况所限制，这是浪漫主义者的特点。’令人绝望的是，上帝的旨意是如此荒诞、如此不合理，浪漫主义者一直在试图说服自己，今天依然如此。”这是一种强大的悲观主义！这或许就是热爱并愿意投身于法律和文学研究的法律人的命运吧！

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