河北省高级人民法院建设工程施工

东莞东城律师获悉

河北省高级人民法院

建设工程合同案件审理指南

（2018年5月7日评审委员会第九次全体会议讨论通过）

河北高院法﹝2018﹞44号

为正确审理建设工程施工合同纠纷，准确适用法律，规范自由裁量权的行使，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》， 《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》） 《最高人民法院关于建设工程案件解释》）等法律、行政法规和司法解释，结合我省实际情况，制定本审判指南。

1.建设工程施工合同有效性的认定

1.发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但一审法院辩论结束前取得两份证明或经主管部门批准施工的，可视为有效。

合同开发商已办理建设用地使用权手续，但尚未取得建设用地使用权证书，不影响合同的效力。

承包人未取得建设工程施工许可证的，不影响合同的效力。

2、当事人主张未经招标程序签订的商品房开发建设合同无效的，如果该开发项目符合《中华人民共和国招标法》和《河北省实施招标投标法》第三条的规定， 《中华人民共和国法》》规定，本办法第六条、第九条规定的强制招标项目未进行招标的，人民法院应予支持。但是，根据国务院《关于促进经济持续健康发展的意见》 《建筑业管理办法》（2017年第19号）规定，民间投资建设项目，建设单位可以自主决定承包方式。

3.法律、行政法规规定建设工程必须实行招标投标。当事人因招标程序违法或者存在串标、显性招标、隐性招标等??行为主张建设工程施工合同无效的，应当承担相应的举证责任。人民法院经审查，认定存在上述情形的，建设工程施工合同无效。

4、建筑施工企业与其所属分支机构或者在册职工签订合同，将其承包的工程全部或者部分分包给所属分支机构或者职工施工，并在资金、技术、设备、人力、等，可以认定为企业内部合同。认定员工是否为企业在册员工，应当综合认定书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资支付证明等证据。企业内部员工及下属分支机构不得自行领取项目资金。

建筑施工企业与不具备施工资质的承包商签订的合同如果冠以内承包的名义，实际上是资质借用。当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。

5、下列情形可以认定为非法劳务分包：

（一）总承包商、专业分包公司将建筑工程劳务分包给不具备相应资质的公司和个人的；

（二）总承包商、专业分包企业将建设工程劳务分包给具有相应资质的企业，但分包内容包括提供大型机械、周转材料租赁、主要材料设备采购等；

（三）劳务承包商将承包劳务分包的。

2、工程价款结算及相关问题

六、建设工程施工合同无效的，发包人和承包人均有权参照合同要求支付工程价款。承包人要求按固定金额和解或者根据事实和解的，人民法院不予支持。

7、当事人就同一建设工程签订的多个建设合同均被视为无效的，在结算工程价时，应当参照当事人真实表达意思并实际履行的合同协议结算工程价。 。当事人根据其中一项合同达成和解声明的，如无欺诈、胁迫等撤销理由，该和解声明应视为有效。

在无法确定当事人真实意思和合同实际履行情况的情况下，可以根据发包过错、已竣工工程质量、利益平衡等

8.法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同经合法有效的招标程序与登记的中标合同实质内容不一致的，以中标合同作为工程价款。结算的基础。

9.法律、行政法规未规定必须进行招标的建设项目未实际进行招标。当事人应当按照当地主管部门的要求，对双方签订的建设合同进行备案，然后分别签订不同实质性内容的合同。合同应当以当事人实际履行合同的情况作为工程价款结算的依据。

10、双方在合同中仅约定承包商收到竣工结算文件后应在约定期限内答复，但未明确约定逾期未答复的视为同意竣工结算文件。 《最高人民法院建设工程建设工程法》不能适用。 《案件司法解释》第20条。

承包商仅依据建设部制定的《建设工程施工合同格式文件通则》第33.3条规定：“承包商自收到竣工结算报告和结算信息之日起28日内无正当理由不支付工程结算价款的，承包商应从第29天起向承包商支付相同的金额。根据“按照银行贷款利率支付拖欠工程价款利息并承担合同责任”的约定，要求合同开发商按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院不会支持它。

11、合同约定固定价款，且因发包人原因导致工程变更的，承包人可以证明因工程变更而增加的工程量不属于合同规定的包干价范围。若有协议，工程价款按协议结算；没有约定的，工程量不能按照约定标准结算的，可以按照建设工地建设行政主管部门颁布的计价办法或者计价标准结算。主张调整的一方应当对合同约定的具体建设范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

12、建设工程施工合同规定工程款应当按固定价格支付。建设工程尚未竣工，当事人对已竣工工程造价有争议的，可以委托鉴定争议部分的工程造价，但以合同约定的定价为准。工程款按照已竣工工程占合同规定建设范围的比例计算。即评估机构计算同一收费标准下已竣工工程部分的价格和整个承包工程的总价，将两者进行比较，计算出相应的系数，然后将合同约定的固定价格乘以系数来确定工程价格。当事人一方主张以定额标准作为成本估价依据的，人民法院不予支持。

13、尚未竣工的工程，当事人对竣工工程量有争议的，以会议纪要、交接记录、监理材料、后续施工材料等双方签字的文件确定。双方在交接时；无法确定。若确定，应根据项目撤回时未能办理交接、未能完成项目的原因等因素，合理分配举证责任。

发包人恶意驱逐施工方、强迫施工方退出现场等行为，发包人不承认承包人声称的工程量的，发包人应当承担举证责任。承包人未能提供相应证据的，应当承担无法提供证据的不利后果。

14.建设工程施工合同无效，一方当事人依照合同法第五十八条的规定请求另一方赔偿因合同无效而遭受的损失的，人民法院应当综合考虑无效程度。过错、损失的大小、损失是否与对方的过错有关。如果存在因果关系等因素，将按照诚实信用、公平原则作出认定和裁决。

15、建设工程施工合同被确认无效后，承包人主张因承包人工期延误，应赔偿因房屋销售逾期交付造成的违约损失与第三方签订合同。承包人对工期延误有过错，损失已经实际发生，且损失的发生与承包人迟交工程有因果关系的，可以纳入过错责任赔偿范围。无效合同。基于承包人的过错责任和诚实信用原则，订立和履行合同，依照合同法第五十八条的规定，责令承包人承担相应的责任。

16.合作开发房地产合同当事人一方以承包人身份与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发各方对未支付的工程款承担连带责任的，人民法院会支持的。

十七、工程价款确定前，开发商与承包商约定用土地或者商品房抵扣工程款的，该协议属于流动合同，应视为无效。当事人要求继续履行债务清偿协议的，不予支持。人民法院应当对涉案土地、房屋进行评估，折算后支付承包人的工程款。支付工程价款后的余额退还给承包商；对于任何差额，承包商可以单独向承包商提出索赔。

18、工程价款确定后，包括建设过程中已竣工工程的费用，开发商与承包商同意用土地或商品房抵扣工程款。土地、房屋办理过户手续的，视为有效。 。土地、房屋过户手续尚未办理完毕，一方当事人主张继续清偿项目债务及利息的，人民法院应予支持。

19、建设工程施工过程中，开发商与承包商结算后，开具欠条确认所欠债务。原告依据欠条提起诉讼。被告主张欠条中确认的金额并非工程付款的实际金额，且确认欠条的请求无效的，一般不予支持。除非被告能够提供证据证明在开具欠条时存在重大误解、欺诈、胁迫或不公平行为。

3、以审计结论和财务审核意见作为结算依据的问题

20.政府投资和政府投资建设项目，合同中明确规定以审计机构出具的审计意见作为工程价款结算依据的，由建设单位对工程款进行审核审计。以财务部门审计部门作为结算依据。

21、审计机构严重超出合同规定期限未作出审计结论，承包人以此为由拒绝支付工程款，且承包人无法提供证据证明审计机构有正当理由的未出具审计结论的，当事人应当申请对工程造价进行司法审查。经鉴定，人民法院应予支持。

22、双方通过和解协议确认工程结算价格并基本履行完毕后，国家审计机关作出的审计结论或财务审核意见，不影响双方和解协议的有效性。

4、建设工程造价估算

23、诉讼前，当事人共同委托具有评估资格的评估机构对涉案工程造价作出评估结论。当事人在诉讼中请求重新鉴定的，人民法院一般不会允许，除非有证据推翻鉴定结论。承包商提交结算申请后，承包商单方委托评估。承包人依据发包人委托评估结论起诉并要求支付工程款的，按诉前共同委托评估处理。

24、发包人已委托有资质的第三方对承包商提供的结算报告进行审核并经双方签字认可，或双方已完成工程价款结算并经双方签字认可由双方。诉讼一方当事人请求重新鉴定的，人民法院不予准许。

25.当事人对施工合同的效力、和解依据、签证材料的真实性、有效性等发生争议的，人民法院应当审查并确认是否作为和解依据。

人民法院批准当事人的工程价款评估申请后，应当根据当事人的申请和查明案件事实的需要，确定委托评估的事项和范围，并组织双方当事人质证。有争议的鉴定材料，确定鉴定依据。

当事人对对方提交的身份证明材料不能达成一致的，人民法院不能简单地以当事人不认可为由否定该身份证明材料的真实性。人民法院应当依法对争议材料进行审查，确定是否可以作为鉴定材料。 。

26.人民法院委托评估时，可以要求评估机构根据当事人主张的不同和解依据作出评估结论，也可以要求评估机构对疑点部分的工程量、价格进行评估并单独列出。供审判中审查和决定。人民法院也可以在启动鉴定程序前就争议问题作出明确结论。

第二十七条 鉴定过程中东城律师，各方当事人都有义务提交鉴定材料。鉴定过程中，当事人未在法院规定的期限内提交鉴定材料，催告仍不提交鉴定材料，且不能提供合理解释的，视为逾期。提交鉴定材料的，应当承担无法举证的法律后果。

第二十八条 人民法院经审理认为对建设工程造价等特殊问题需要进行评估的，应当向负有举证责任的当事人作出充分说明，并明确告知其可能产生的不利后果。不申请评估。当事人经说明不申请鉴定的，可以参照民事诉讼法关于逾期举证的规定承担相应的法律后果。

一审诉讼负有举证责任的当事人未申请评估工程价款，在二审诉讼中申请评估的，人民法院可以准许。人民法院许可后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，但不得违反民事诉讼法的有关规定。对于经一审法院明确未申请鉴定的当事人，可以参照民事诉讼法关于逾期举证的规定予以训诫并处以罚款。

5、实际施工人员的认定及权利的行使

29、实际施工单位与名义承包商相反，一般指非法分包、违法分包、借用资质（隶属关系）签订合同的承包商。具有下列情形的，可以认定为实际施工人： （一）有实际施工活动，包括施工过程中采购材料、支付工人工资、缴纳水费、电费等； （二）参与建设工程合同的签订和履行； （三）存在投资或者收款行为。

有下列情形之一的，不能认定为实际施工人员： （一）建筑施工企业内部从业人员； （二）农民工、建筑工人或者与违法分包商、违法分包商不存在施工合同关系的施工队伍或队伍。成员。上述人员不能直接向承包商主张权利，只能基于劳动关系或者劳动关系向实际施工人（承包商）主张权利。

建设工程多次分包的，实际施工人为最终承包人。

三十、对于已经分包或者多次分包的工程，实际施工单位起诉合同对方或者承包商索要工程款的，为查明承包商所欠工程款金额，应当追加总承包商为第三人，其余违法分包商、分包商不参与实际施工且不影响案件事实查明的，无需追加为诉讼主体。在这种情况下。

第三十一条 实际施工人对与其无合同关系的分包商、分包商、总承包商、开发商提起诉讼时，开发商与承包商尚未结清工程款的，合同关系仍应成立。原则上遵守。 ，工程款由与实际施工单位有合同关系的原承包商支付。

发包人与承包人已结清工程款或者尚未结清，但拖欠范围明确，可以认定发包人欠承包人的工程款金额大于承包人的工程款金额的。承包人欠实际施工人的工程款，可以直接裁定承包人在承包人欠实际施工人的工程款数额范围内对实际施工人承担连带责任。

工程款拖欠范围的明确，意味着判决必须明确合同开发商承担连带责任的范围和数额。不能简单地规定发包单位在拖欠工程款的范围内承担连带责任。

32、承包人要求承包人支付工程款，承包人以工程款已支付给实际施工人为由抗辩的，应当提供证据证明工程款金额及支付理由，并应有关于付款的专门协议、承包商的授权以及确定付款的有效裁决。或者有其他正当理由的，人民法院应予支持。

六、建设工程优先补偿

33、建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，承包人主张按照工程折价或者拍卖价先付工程价款的，人民法院应予支持；合同订立前，分包人或者实际施工人不向总承包商承担责任。或者违法分包人未索取工程价款东城律师，主张按照工程折价或者拍卖价先支付建设工程价款的，人民法院应予支持。

34、承包商享有优先报销权的建设工程价款范围，是指承包商为完成工作成果而发生的费用，包括直接费用、间接费用、利润、税金、职工薪酬、材料费和其他费用。实际费用。 ，不包括因承包商违约造成的损失。

利息是工程价格的合法利息。承包商主张未付工程价款利息属于工程价款优先范围的，应予支持。

土地使用权不是优先受偿权的客体，承包人以建设工程范围内的土地使用权价值优先受偿的请求不予支持。

第三十五条 建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，具体起算时间按下列规定确定： （一）工程已竣工的，自竣工之日起算建设工程的竣工日期或者建设工程合同约定的竣工日期，两者不一致的，以较晚的日期为起点，但合同规定的付款期限尚未届满的，以建设工程合同约定的竣工日期为准。以合同规定的付款期限届满为起点； （二）工程未竣工前终止合同、终止履行的。 ，以合同实际解除或者终止之日为起点； （三）承包人主张以《最高人民法院关于建设工程案件司法解释》第十四条第（二）、（三）项为承包人行使优先受偿权的。我不支持那些有权力的人。

36.当事人通过调解确认优先受偿权的，人民法院应当依法审查其合法性，对当事人恶意串通损害第三人合法权益的调解协议不予确认。

37. 建设工程价款的优先偿付权和建设工程价款的索偿权取决于个人。承包人转让建设工程价款债权的，建设工程价款优先受偿权消灭。

7、工程质量、保证金返还及保修责任

38、承包人提起的建设工程合同纠纷中，承包人以工程质量不符合合同规定或者规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者重建的合理费用以及其他损失、工期延误等情况，通知承包商应提出反诉，并与原诉讼一并审理。

承包人提起建设工程合同纠纷后，发包人向其他法院单独起诉承包人主张上述权利的，人民法院应当通知发包人在前诉诉讼中提出反诉。如果发包方坚持立案的，后立案法院应当主动将案件移送先立案法院集中审理。

39、因承包人的过错导致建设工程质量不符合约定，发包人能够证明已履行通知义务的，承包人拒绝修理、返工或者重建，发包人要求责令改建的。如果减少支付工程价款，雇主可能会因修理、返工或重建而被处以罚款。返工或重建的费用将从工程价中扣除。

第四十条 建设工程竣工验收后，承包人主张未支付工程款，承包人以工程质量不合格为由，主张不满足付款条件或者拒绝支付工程款的，人民法院不会支持。

41、建设工程未竣工验收或者验收不合格，发包人擅自使用，承包人索要工程款，发包人声称未履行付款条件的或者因使用部件质量不合格而拒绝支付工程款的，人民法院不予支持。但因承包人的过错造成建设工程基础工程、主体结构质量问题的除外。

42.在未完工工程中，如果承包商要求支付工程已完成部分的款项，但后续工程已由第三方完成并已通过竣工验收，承包商声称付款条件不令人满意因为承包商承建的工程质量不合格。不缴纳或者拒不缴纳工程费的，人民法院不予支持。后续工程已由第三方完成但未竣工验收，或者第三方未继续施工，但分部验收已通过的，发包人将索赔未履行付款条件或因承包商建造的部件质量不合格而拒绝付款。人民法院不予支持工程款。人民法院可以按照合同约定的比例从承包人已竣工的工程价款中暂扣保证金。保证金暂时保留的期限最长不得超过二年。但因承包人的过错造成建设工程基础工程、主体结构质量问题的除外。

43、当事人约定了质量保证金返还期限，承包人按照约定请求返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。如果尚未达成协议或不清楚该协议，则应适用“建筑项目质量存款管理措施”的第2条（ [2016]第295号），缺陷责任期最长为2年。雇主应在最大缺陷责任期（2年）到期后将质量存款退还给承包商。

质量存款期间应从项目完成和接受之日起计算；如果由于承包商的原因，该项目未能完成并接受，则应自承包商在90天后提交项目完成和接受报告之日起计算。

承包商退还质量存款后，它不会根据合同或法律规定影响承包商的项目保修义务。

44。如果承包商未经授权使用未接受或不合格的项目，则该项目将被视为已完成和接受，但是承包商在项目保修期间的保修责任不能排除。

45。如果建设项目的建设合同规定承包商可能会因建筑期间，项目质量分包或非法分包而对承包商施加“罚款”，则本协议应被视为违反合同责任的协议双方，罚款应包括违约损失。自然。如果承包商确认的罚款金额由承包商从项目支付中扣除，则人民法院应支持。如果一方要求对罚款金额进行调整，则人民法院可以根据合同法第114条处理。

46.如果承包商尚未获得施工许可证，但承包商实际上已经开始工作，除非合同中另有同意，否则实际工作日期应为工作日期。如果行政部门由于未能获得建筑许可而命令建筑物停止，则可以将其作为推迟建筑期限的理由。

47.施工延迟的责任应由当事方承担，导致施工延迟。如果承包商声称不能仅仅因为承包商未能在合同规定的时间限制内提交延期申请，那么人民法院将不支持该申请。

48。在履行建筑项目建设合同期间，如果承包商延迟了由于管理不善或其他原因而延迟了建筑期限或其他违反合同，那么人民法院应在确定合同法时准确理解并掌握合同法的第一条承包商违反合同开发商合同的责任。第113条规定，应考虑承包商的过错，履行施工合同的预期收益，承包商的实际损失等，以全面确定薪酬金额。

8。签约实体的外部职责

49。如果附属人员以自己的名义与材料和设备供应商签署销售合同，并且材料和设备供应商提起诉讼要求该关联部门承担合同责任，则将不支持。如果附属人员以附属单位的名义签署合同，则关联部门和附属人员通常应承担共同责任。但是，如果材料和设备供应商在签署合同时清楚地知道隶属关系的事实并提起要求要求附属机构承担合同责任，则不得支持人民法院。

如果非法分包商或非法分包商的签署销售，租赁等。未经建筑企业授权的建筑企业项目部的名义，是否应由建筑企业承担民事责任，应受第49条的规定。合同法。如果有证据证明合同的主题在项目中使用，或者建筑企业在履行建筑合同期间批准了项目部的行为，则可以确定债权人有理由相信非法分包商或非法分包商具有代理权。

如果非法分包商或非法分包商以建筑企业项目部门的名义签署贷款合同未经建筑授权，则应根据“ 人民法院的规定”严格审查贷款的基本事实关于在私人贷款案件中适用法律的几个问题”。包括贷款，利息等的金额，并查看贷款的目的。如果有证据证明贷款实际发生并用于该项目，或者建筑公司在履行建筑合同期间批准了项目部门的行为，则可以确定债权人有理由认为分包商或非法分包商具有代理权权利。

50。如果建筑企业建立了一个项目部并任命项目部门负责的人员，则由建筑企业委托进行民事行为的项目部门负责的人员应视为履行其职责，并且建筑企业应为合同的主题。

如果由建筑项目承包商建立的项目部门负责的人员在建设企业授权范围之外从事行为，并构成一个明显的机构，则建筑企业应承担外部责任。

建筑公司与其建立项目部门负责的人员之间签署的相关内部协议，该协议规定建筑公司免于外部责任，没有外部效力，不能约束第三方。

51。如果建筑企业使用建筑企业认可的项目部门的印章与外部方签署了合同项目部。

如果建筑企业不认识项目部门的印章，那么如果合适的持有人提供证据证明该密封已用于其他外国经济交易或具有宣传效应的场合，则印章将产生合同或和解的作用。

52。技术密封，材料收据密封件和特定于数据的密封通常没有承包或定居的效果。如果交易对手索取权利，则应根据交易习惯，使用印章等提供证据，以证明它有理由相信印章的外观不仅仅是其外观。记录的实际功能可以确定本章的有效性。

53。实际建筑人员与建筑企业之间存在从属关系。如果肇事者私下雕刻建筑企业的印章，则建筑企业将无法证明合同的交易对手意识到印章的私人版画，建筑企业应承担相应的民事责任。

54。支付项目费用和发票义务的义务是不同自然的两项义务，没有互惠关系。如果承包商拒绝以承包商违反协议并没有发行发票为由为项目付款，那么人民法院将不支持该项目。但是，可以清楚地表明，承包商有义务向承包商发票。如果承包商提出反诉要求承包商向发票签发发票，则人民法院应支持它。

55。本试验指南将从发行之日起就在工作中执行。

河北省高等法院办公室

于2018年6月14日发布

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